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    由多宗著作权纠纷案引发的思考
    信息来源:国际贸易法律网 发布时间:2014/12/8 15:15:47 阅读次数:次 我要评论
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       近年来,一家神秘的外资企业——XX创意(北京)图像技术有限公司屡屡在国内四处出击,声称维护美国某图片公司的图片版权。
    据该公司网站披露,美国图片公司于1995年成立于美国西雅图,是一家大型的图片分销商,通过与全球顶级摄影时及品牌合作,代理了百余个品牌的图片销售业务,而XX创意(北京)图像技术有限公司即为其在中国境内设立的合资企业,成立于2005年。
    通常,XX创意(北京)图像技术有限公司会在正式起诉前向其发现的侵权嫌疑人签发版权确认函,要求对方确认有关图片的合法版权来源。
    对方通常不予理会,该司则会进一步签发律师函,声称对方侵犯了他的著作权,并附送其挑选的胜诉判决,从而以诉讼相威胁,要求对方进行赔偿,赔偿金额一般在每张图片一万元以上。
    据该公司维权总监张XX向中国知识产权司法保护网、中国知识产权裁判文书网发出的公开信,该司2006年在全国起诉被告5000余家,涉案图片数万幅。按每件索赔1万元计,涉案金额上亿元。
    其诉讼案件如此集中,涉案金额如此巨大,因此,有关其维权现象及其维权模式,已经引起广泛讨论和争议。
       贾庆坤律师近来也代理了一宗国内中小企业被该司起诉的九宗案件。
    我们发现,该等案件除了涉案图片编号不一致之外,其余内容几乎是从同一个模子里复制出来的。
    我们还发现,该等案件中均隐含着基于著作权跨境流转的跨境保护问题,进而引申出许多在实践中极易被忽略的国际私法理论问题。
    而且,笔者深切地感觉到,对本案中出现的这些问题,若一味听之任之,势必影响国家的法治统一和尊严。故不揣鄙陋,特撰此文以探讨之。

    一、案情简介

    原告XX创意(北京)图像技术有限公司(以下简称原告)诉称其依据以下称美国图片公司之授权而享有就涉案图片在中华人民共和国境内进行展示、销售和许可使用之权利,并有权就未经许可之使用行为提起诉讼。
    据查,原告为主张其享有上述权利,提供了如下证据:某人自称为美国图片公司的副总裁,于2008年06月09日在美国华盛顿州公证员面前签署的《确认授权书》,确认美国图片公司授权原告在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用附件所列品牌之图像。
    原告诉称美国图片公司享有涉案图片著作权之证据主要是在其网站展示之涉案图片左上角加载有美国图片公司字号字样的商标水印,并认为该水印构成美国图片公司的署名。但据检索,该等商标在国家商标局注册的权利人为与美国图片公司名称相近的另外一家公司,并非原告诉称之美国图片公司。
    在涉案图片登载于原告网站的信息栏内列示了“摄影师”信息,其所列示涉案图片之摄影师名称或为自然人,或为公司,而原告主张所有摄影师均系美国图片公司之雇员,涉案图片构成职务作品,但原告亦未能举证证明有关摄影师与美国图片公司之间存在雇佣关系或劳动关系。
    原告诉称涉案图片先后于1995年、1996年首次发表于美国图片公司的网站,但据查,该网站声明的开办时间为1999年;原告转而承认涉案图片首次发表之媒体并非上述网站,而是美国图片公司的展示性图片集或其它出版物,但原告未能进一步举证证明该等事实。
    原告诉称被告未经许可而使用涉案图片,应当承担侵权责任,并举示了一本印载有涉案图片的宣传册,原告诉称该宣传册系由被告参加某展会时取得,但未经公证保全。
    被告辩称原告未能举证证明美国图片公司确实享有涉案图片的著作权,以及就涉案图片提起侵权民事诉讼之权利,原告举示之《确认授权书》亦不足以证明被告确实获得了美国图片公司的授权。
    被告并否认原告举示之印载有涉案图片的宣传资料系由其印制。

    二、法律适用

    依据上述案情,我们认为,本案至少应当分为三个方面独立的法律关系考查其法律适用问题,第一方面是涉案图片的著作权归属问题,第二方面是美国图片公司与原告之间的委托授权关系,第三方面是侵权责任问题。若进一步细分,应包括下列几个问题:
    A、涉案图片是否受我国立法保护;
    B、涉案图片的著作权归属;
    C、美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有著作权;
    D、美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有诉权;
    E、美国图片公司对原告的委托授权授权行为是否有效;
    F、原告是否有权依据美国图片公司的授权行使诉权。
    兹就上述问题详细论述如下:

    (一)涉案图片是否受我国立法保护
    1、两大公约的关系
    我们注意到,中国和美国均同时为《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的缔约国。
    因此,假定原告诉称涉案图片系由美国图片公司之雇员创作之职务作品并首次由美国图片公司在美国发表之陈述属实,依据《世界版权公约》第十七条及其附加声明 之规定,《世界版权公约》不影响《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的条款或由该公约设立的联盟的会员资格,只要作品原出版国是《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国,世界版权公约即不适用于伯尔尼联盟各国的关系上。
    因此,在涉及中美两国之间的著作权保护问题,应当适用《伯尔尼公约》。
    2、保护范围之认定
    依据《伯尔尼公约》第五条 之规定,作品著作权的跨境保护实行“国民待遇”和“独立保护”原则,即:任一受公约保护的作品向缔约国请求保护,其保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法应与被请求国给与本国国民的待遇相同,且完全由被请求国的法律规定,不受该作品在其它国家(包括起源国)是否受到保护之影响。
    因此,依据我国参加国际公约所负有之义务,对起源于美国的作品是否受我国著作权法保护及其保护的内容,应当依据我国的法律给予国民待遇。
    依据《中华人民共和国著作权法》第二条 之规定,我国著作权立法对于涉外著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则” ,即:
    境内人的作品无论是否发表,均受我国著作权法保护;
    境外人的作品首先在我国境内发表者视为我国作品予以保护;
    境外人未在我国境内首次发表的作品,依据其所属国或作品首次发表国同中国签订的协议或共同参加的国际条约受我国著作权法保护。
    因此,在我国人民法院审理涉外作品的著作权侵权纠纷案件,应当首先依据该等规定明确涉案作品是否在其保护范围之内,即查明诉请其保护著作权的境外作品是否至少符合下列前提条件之一:
    A、作品的作者所属国或者经常居住地国同中国签订有相关协议或者共同参加有相关国际条约;或者
    B、作品首次在中国境内或与中国签订有相关协议或者共同参加有相关国际条约的领域内发表。
    另据《中华人民共和国著作权法》第十一条第 之规定,创作作品的公民或组织创作作品的法人为作者,享有作品之原始著作权。
    因此,在依据《中华人民共和国著作权法》第二条认定涉案作品是否在其保护范围之内时,应当以原始创作该作品的作者作为连接点,而继受取得著作权的主体并非作者,若作者并非缔约国公民,则不能仅仅以继受著作权人为缔约国公民而予以保护。
    3、本案无法认定涉案图片作品是否应受保护
    而本案原告始终未提供任何证据证明涉案作品的原始作者、首次发表时间等关键事实,无法认定涉案图片是否在《中华人民共和国著作权法》之保护范围之内,及其是否已超过法定保护期限。

    (二)涉案图片的著作权归属
    依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条 之规定,著作权的归属和内容,适用被请求保护地的法律。
    因此,本案原告在我国境内诉请保护美国图片公司之著作权,就涉案图片之著作权归属,应当适用我国立法。
    1、署名问题
    依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款 之规定,若无相反证据,在作品上署名的人可推定为作者。
    原告诉称美国图片公司对涉案图片享有著作权之依据是涉案图片左上角加载有与美国图片公司字号相近的商标水印,并认为该水印构成美国图片公司的署名。
    但是,据检索本案事实及我国著作权立法之有关规定,原告之主张存在下列问题:
    (1)继受著作权人不享有署名权
    署名具有标记、推定作者之功能。
    但是,著作权分为原始著作权与继受著作权两类,作者通常是著作权人,而著作权人却并不一定是作者。
    依据《中华人民共和国著作权法》第十条第三款 之规定,著作权转让之客体仅限于该条第一款所列之第(五)项至第(十七)项规定的财产权利,包括署名权在内的精神权利不得转让,因此,继受著作权人不能行使署名权。
    (2)职务作品的署名权仍归作者享有
    依据《中华人民共和国著作权法》第十六条 之规定,职务作品的著作权一般推定归完成作品的公民即作者享有,在符合法定或约定条件之情形下,其单位可以享有除署名权以外的其他著作权权利,而署名权仍应归作者享有。
    (3)署名只能推定原始创作者
    综上两个方面,依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款之规定,只能由署名推定创作作品的作者,即原始著作权人,而不能由署名推定其继受著作权人或职务作品著作权人。
    (4)商标不是署名
    商标是将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志,而署名则是作品的作者公示其作者身份及权利的一项声明。
    可见,商标与署名具有不同的功能,分属不同的部门法调整,在实践中亦通常采用不同的标记方法和习惯,因此,摄影图片作品上的水印商标不是署名,不具有识别作品作者之法律效力。
    上述水印的右上角均加注了“�”符号,其为世界通用的,也是我国立法规定的标记注册商标的符号,因此,上述水印无论从功能上讲,还是从目的上讲,都显然是商标,而不是署名。
    综上四个方面,原告主张涉案图片左上角加载之商标水印构成美国图片公司的署名,没有事实基础和法律依据。
    2、摄影师问题
    原告网站于图片下方并列载有涉案图片之摄影师、品牌等信息。
    据此,我们认为:
    (1)摄影师可推定为有关图片的作者。
    依据前述原始创作者享有原始著作权之原则,上述列载之摄影师信息表明涉案图片应系由其列示之摄影师创作,美国图片公司并不是涉案图片之作者,其不享有原始著作权。
    (2)部分涉案图片列示之摄影师名称不是摄影师本人。
    我们注意到,原告网站内有的图片所标示之摄影师与品牌亦相同,我们有理由相信该等品牌名称是一个与美国图片公司相互独立的商业组织,而非一个自然人。
    还有的图片列示摄影师名称采用“Ltd”后缀,明显是一个公司名称。
    可见,原告网站登载的上述图片标注之摄影师名称也不是直接创作拍摄这张图片的摄影师,而至多只是摄影师所服务的公司或商业机构,鉴于缺乏进一步的证据,其甚至可能仅仅是摄影师的签约分销商,原告主张所有图片列示之摄影师均为美国图片公司的雇员,其说法亦显然不攻自破。
    (3)美国图片公司并非涉案图片之作者。
    无论如何,显而易见的是,原告举示之证据只能表明涉案图片系间接来源于其所标示的其他主体,美国图片公司并非原始创作涉案图片之作者。
    3、商标问题
    如前所述,原告网站上展示的涉案图片上列示有商标水印,但该等商标的权利人并非原告诉称之美国图片公司。
    我们认为,鉴于商标具有在商业活动中区别商品来源之法律属性,基于上述商标登记信息,从表面上看,可以推定涉案图片作为一件商品系来源于另外一家公司,而非美国图片公司。
    因此,即使假定涉案图片之著作权已由作者以外的主体继受取得,其权利渊源亦只能推定与另一家公司有关,而与原告诉称之美国图片公司无关。
    我们认为,除非原告进一步举证证明上述另一家名称相近的公司与美国图片公司确系统一主体,否则,不能认定上述商标权利属于美国图片公司,即不能认定涉案图片作为商品之来源与美国图片公司存在任何关系。
    综上,我们认为,本案现有证据不足以认定涉案图片之著作权归属于原告诉称之美国图片公司。

    (三)美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有著作权
    鉴于本案原告诉称其提起本案诉讼之依据系基于美国图片公司之授权,尤其是,原告并未能举证证明涉案图片的原始创作人、首次发表时间等事实。
    因此,本案除依据我国立法考察涉案作品之著作权归属及其是否受我国著作权法保护之外,还必须首先查明美国图片公司于实施该等授权行为时是否享有有关权利。
    否则,若美国图片公司于授权时并不享有有关权利,则美国图片公司应无权授权原告行使该等权利,而原告诉称其基于美国图片公司授权而行使该等权利,亦如无源之水、无本之木。
    那么,就授权人是否享有原告诉称之有关权利,应当适用什么准据法加以判断?
    我们认为,既然原告诉称有关权利系由美国的美国图片公司授权在美国经由公证授权而获得,则表明原告承认有关权利系起源于美国,因此,作为一项民事绝对权利,其形成和取得之法律效力,应当适用其起源地美国的法律作为准据法。
    换言之,就美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有著作权及其民事诉讼的诉权,应当依据美国立法加以判断。
    依据《美国版权法》第401条 之规定,美国实行“著作权标记主义”原则,即:虽然作品一经创作即产生著作权;但是,该作品若要公开发表,则必须进行版权标记,才能保持其著作权;否则,该作品即丧失著作权,进入公有领域。
    而本案美国图片公司在其网站上登载涉案图片时未按上述《美国版权法》之规定进行版权标记,应当认定美国图片公司在美国对涉案图片并不享有著作权。

    (四)美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有诉权
    如前所述,就美国图片公司于授权时是否就涉案图片享有诉权,应当适用美国立法。
    依据《美国版权法》第411条之规定 ,登记是提出侵权诉讼的前提条件。
    而本案原告未能举证证明美国图片公司已依据美国版权法之规定就涉案图片办理过版权要求登记,即不能证明美国图片公司于授权时依据美国版权法对涉案图片享有诉权。

    (五)美国图片公司对原告的委托授权授权行为是否有效
    我们认为,就涉案授权是否具有法律效力,本质上应分为下列三个方面:
    1、当事人的民事权利能力和行为能力
    就涉外民事法律关系中的主体权利能力和行为能力问题,一般采用“属人”原则。
    依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第184条 之规定,法人的民事行为能力适用其登记地的法律。
    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条 亦规定:法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力“适用登记地法律”。
    综上,我们认为,本案原告是否有权接受他人授权而就图片作品著作权行使侵权民事诉讼之诉权,应当适用中国立法予以判断;而美国图片公司是否享有著作权、是否有权授权他人就有关图片著作权行使诉权,应当适用美国立法予以判断。
    (1)美国图片公司之权利能力
    依据美国判例法,在Nancey Silvers, Plaintiff-appellee, v. Sony Pictures Entertainment, Inc.案 中,美国联邦上诉法院第九巡回法庭确立了授权代理人无权以自己名义提起著作权侵权民事诉讼之判例。
    因此,本案美国图片公司依据美国立法无权将其享有的著作权授权他人独立行使诉权。
    (2)原告之权利能力
    依据《中华人民共和国著作权法》第八条 之规定,我国立法规定的经授权行使著作权诉权之原告主体,仅限于著作权集体管理组织。
    我们认为,著作权立法仅规定著作权人及经书面授权的著作权集体管理组织具有诉讼主体资格,亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项 关于原告须与案件存在直接利害关系之精神。
    综上,我们认为,无论依据美国立法还是中国立法,本案原告及美国图片公司均不具备由美国图片公司授权原告就涉案图片行使诉权之权利能力和行为能力。
    2、授权行为
    本案原告诉称其获得诉讼主体资格之依据是美国图片公司的授权,其证据是前述《确认授权书》。
    我们认为,本案原告是在中华人民共和国境内注册的企业法人,而美国图片公司据原告声称是在美国注册的企业法人,该等跨境授权作为一项法律行为,其是否具有法律效力,应当适用冲突规范选择一种准据法加以判断。
    我国现行立法未明确规定跨境授权行为的法律适用冲突规范,惟有部分立法规范就相近法律关系作出了规定,详述如下:
    依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第条第(十三)项 之规定:委托合同,适用受托人住所地法,此系针对委托代理内部关系而言。
    依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十六条 之规定,明确区分外部代理关系适用代理行为地法律,内部关系则适用“代理关系发生地”法律。
    我们认为,授权作为一项法律行为,按照法律行为冲突规范之一般原则,其效力问题应当适用法律行为实施地的法律。
    上述《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将代理内部关系之准据法改为采用“代理关系发生地法律”,其所谓“代理关系发生地”,在基于委托之授权代理情形下,应即为授权行为实施地。
    而授权行为之效力问题亦可理解为代理内部关系之一组成部分。因此,上述《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就代理内部关系冲突规则之变化亦可理解为是对法律行为一般冲突规则的采纳。
    综上分析,我们认为,本案原告举示之证据显示其授权行为系实施于美国华盛顿州,其效力应当适用当地立法予以判断。
    依据《美国示范公司法》第8.01条(b)项 之规定:“所有公司的权力应由董事会行使或在其许可下行使,所有的公司的业务和事务应由董事会管理或在董事会的指导下管理。”
    而本案原告提交的公证书显示:“确认其依照文件中所述的目的和用途自愿签署了该文件,就我所知其是文件上签字之人本人”。
    因此,其只能证明《确认授权书》上的签名之真实性,而不能证明签名人与美国图片公司之间的确存在如其声称之身份关系,亦无法认定在《确认授权书》签名的人确实获得了美国图片公司董事会的许可。
    因此,本案原告举示之《确认授权书》不能构成原告确实获得了美国图片公司授予其提起本案诉讼有关权利之有效依据。
    3、授权人的权利渊源
    如前所述,本案现有证据并不能证明美国图片公司于授权时就涉案图片享有著作权及其侵权民事诉讼之诉权,因此,原告主张依据美国图片公司之授权而获得该等权利,显然没有事实基础和法律依据。

    (六)原告是否得依据美国图片公司的授权行使诉权 
    本项问题亦可表述为:诉权能否独立于著作权单独转让,或者在更为广泛的意义上,诉权能否独立于实体权利单独转让。
    我们认为,诉权与实体权利相互独立又密切相关。
    首先,诉权不是实体权利,而是当事人基于程序法规范所享有的公法权利,其权利指向是国家司法机关;实体权利则是当事人基于民商事立法规范所享有的私法权利,其权利指向是实体法律关系中的义务人。因此,两者相互独立。
    其次,诉权又必须以实体权利为基础,诉权的取得必须依赖实体权利进行判断,两者密切相关。
    再次,诉权是否成立与当事人主张的实体权利是否存在是两个层次的问题。通常,在诉讼中,原被告的实体权利是非此即彼的相互冲突和对立关系;但是,双方当事人在诉讼中均享有程序法规定之诉权。
    综上,诉权是当事人基于与实体权利之间的关联关系而获得的参与实体权利争议诉讼的程序法上的权利,是双方当事人所共同拥有的,而非仅由原告享有的权利,其既依赖于实体权利作为基础,同时又独立于实体权利。
    因此:
    一方面,诉权是独立于实体权利的一项公法权利,其具有法定的不可自由转让之属性。
    诉权作为程序性权利,具有公法性质,意味着权利主体请求司法救济、利用或分享国家公权力和司法资源的可能性。
    诉权的法理基础是宪法赋予公民的抽象的裁判请求权,内含着裁判请求权公法属性。作为公法请求权的裁判请求权是不可转让、不能抛弃的,即使当事人之间签订了抛弃裁判请求权的协议,当事人的裁判请求权也并不丧失。
    可见,诉权作为一种法定的资格和自由,是不能自由转让和抛弃的。
    另一方面,诉权诉权与实体权利相互关联,亦决定其不可独立于实体权利而单独转让。
    诉权行使的结果是国家司法权力对当事人的实体权利义务进行强制分配,当事人得基于司法裁判而承担实体权利义务。因此,诉权的转让会导致承担实体裁判结果的主体发生变化,亦即在实质上改变实体权利义务的主体。
    但是,实体权利义务的转让在实体法中受到诸多严格的限制,与人身相关的实体权利义务不能转让,即使是仅仅与财产相关的权利义务的转让亦受到诸多实体要件和形式要件的约束,如债务的转让需要经过债权人许可,债权的转让需要通知等等。
    可见,独立于实体权利而单独转让诉权是没有法律依据的。
    本案美国图片公司并未向原告转让涉案图片之著作权,而通过《确认授权书》之形式授权原告就涉案图片之侵权行为行使诉权,事实上赋予了原告承担诉讼结果的实体权益,而该等权益显然并不具备实体权利上之基础。
    而且,本案美国图片公司并未于授权原告之同时放弃诉权,如果认定原告可以依据该等授权而行使诉权,则必将面临美国图片公司与原告均可就同一诉讼标的行使诉权之混乱局面。
    综上分析,我们认为,本案美国图片公司不能独立涉案图片著作权而向原告单独转让其诉权,原告不能依据美国图片公司之授权而行使诉权。

    三、法律规避与公共秩序

    依据上述分析,本案反映出一个有意思的现象:一个美国人在本国无法行使的著作权侵权民事诉权, 却可以通过授权中国人而得以在中国行使。
    而且,如此一经授权,表面上看,由于涉案原被告都是中国公民,中国法院一般按惯例将案件纳入非涉外案件体系,几乎不会主动去考虑国际私法的冲突法规范问题,从而直接把这个案件当作中国公民之间著作权侵权纠纷案件,并直接适用中国法律来进行审判。
    如此一来,中国法院一般很难发现潜藏在案件背后的美国权利人在美国法律下的权利瑕疵问题。
    因此,我们不禁要问,本案所反映出来的上述现象是否涉及到国际私法理论中的法律规避和公共秩序问题。

    (一)法律规避
    通常,“法律规避”是指:“涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。” 
    法律规避又称法律欺诈,是指“故意制造某种连接点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。” 
    本案美国美国图片公司本来依据美国法律无权就涉案图片提起侵权民事诉讼,但其通过授权原告而由原告直接在中国法院提起诉讼,使有关案件在形式上变成中国的国内诉讼,从而避开美国图片公司依据美国法律无权提起著作权侵权民事诉讼之权利瑕疵,应构成典型的法律规避。
    国际私法上理论一般认为法律规避行为无效,最终不能发生适用对当事人有利的法律的效果。
    譬如,依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条 之规定,当事人规避我国强行法的行为无效。但是对于规避外国强行法的行为是否有效,我国立法暂无明文规定。
    通说认为,由于国际司法所调整的对象不仅涉及内国和外国之间的法律冲突,还可能涉及不同外国之间的法律冲突,当事人既可能通过选择适用外国法来规避内国法,也可能通过选择适用某一外国法律来规避另一外国法律,而该两国外国法律对内国法院来说都是外国法,因此,国际私法上的法律规避制度应当既包括规避内国法,也包括规避外国法。
    本案的特殊之处在于,美国美国图片公司是通过人为制造授权依据而使案件在形式上由涉外纠纷变成非涉外纠纷,从而导致直接适用中国法院地的内国法,以此达到规避美国法律的目的,其规避行为表现得更为隐蔽。
    但是,无论其形式上如何隐蔽,都不能改变其本质上具有规避美国法律目的之事实。因此,其法律规避行为应予揭穿,并严格适用美国法律认定其权利是否存在瑕疵。

    (二)公共秩序
    “公共秩序(public order)”,又称“公共秩序保留”,主要是指内国法院依冲突规范本应适用某一外国法作准据法,如果外国法适用的结果与内国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,则可以拒绝或排除适用该外国法。
    本案美国美国图片公司通过题述之间接维权模式而避开其权利在美国法律下存在的瑕疵,而该等瑕疵事实上触及了美国著作权立法关于“版权标记主义”的基本原则。
    然而,如上所述,通常所谓公共秩序制度系专门用于拒绝或排除有关外国法的适用。那么,其是否可以扩大适用于外国的公共秩序?
    我们认为,同理于前述关于法律规避之分析,本案美国图片公司方面采取的是隐蔽的规避法律行为,外国的公共秩序仍然应当可以作为考量当事人行为合法性、合理性的重要依据。因为:
    一方面,在任何情况下,当事人恶意规避法律的行为本身就是对受案法院的不尊重,这样的不尊重本身就足以构成对内国公共秩序的冒犯。
    另一方面,本案美国美国图片公司方面通过题述之维权模式,避开其在美国法律下存在的权利瑕疵,从而在中国牟取每年涉案金额过亿的非分利益,事实上形成了可循环复制的、通过诉讼敛财的经营模式,破坏了中国国家法治的尊严,在社会公众当中产生了较为显著的负面影响,亦足以构成对中国公共秩序之危害。
    因此,我们认为,在一定条件下,外国的公共秩序可以作为考量当事人行为合法性、合理性的重要依据,传统的公共秩序制度确有必要扩大及于外国的公共秩序。

    四、基于著作权跨境流转的跨境保护

    (一)问题的提出
    如前所述,在著作权跨境授权的情况下,由于外国授权人并未直接向内国法院请求保护其著作权,而是由内国的受托人直接向内国法院起诉,因此,内国法院必须首先查明有关授权之合法性和有效性,而其中一项重要前提即是查明授权人是否充分、完整地享有其所授予的权利。
    但是,基于国际公约框架下的“国民待遇”原则和“独立保护”原则,著作权的跨境保护无需受涉案作品在被请求保护国境外是否受保护及其保护程度之约束。
    那么,针对基于著作权跨境流转而产生的跨境保护,究竟是否应当考查跨境流转过程中的权利渊源问题?
    如果回答是肯定的,似乎有违缔约国承担的公约义务。
    如果回答是否定的,又会产生“超国民待遇”之虞。
    鉴于国际知识产权交易日益繁荣,在有关著作权的跨境转让中亦必然会涉及这一问题。
    而且,如果说跨境授权中的矛盾还可能基于前述诉权不可单独转让原理之限制而予以避免的话,那么,在跨境转让的情况下,内国法院必须直面这一矛盾。

    (二)继受著作权人的法律地位
    《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《公约》)第一条及其第二条第6款 之规定,《公约》同时保护作者及继受权利人的著作权。
    在公约框架下,缔约国通过制定内国立法来履行其承担的公约义务,譬如我国《著作权法》第一条 及《实施国际著作权条约的规定》第一条 及其有关规定表明,我国《著作权法》亦同时保护作者及继受权利人的著作权。

    (三)例析
    那么,在著作权跨境流转情形下,若继受权利人诉请缔约国保护其著作权,缔约国法院需否查明权利转让人在其本国内是否充分、完整地享有其所转让的权利?
    譬如,以本案涉案图片为例,其系摄影作品,公约规定的最低保护期限为作品完成后25年,但有的缔约国(比如我国)将摄影作品类同于其他文学艺术作品而给予50年的保护期。
    假设例一:
    有三个缔约国A、B、C,其内国法规定的摄影作品的保护期分别为50年、25年、50年,那么,依据《公约》第七条第4、第8款 之规定:
    (a)起源于A国的摄影作品,在B国可获得的保护期限为25年,在C国可获得的保护期限为50年;
    (b)起源于B国的摄影作品,在A、C国可获得的保护期限均为25年。
    依据《公约》第五条第4款 之规定,如果B国作者的摄影作品首次在A国发表,其起源国为A国,如上所述,其在B国可获得的保护期限为25年,在C国可获得的保护期限为50年。
    据此假定:
    在上述图片完成超过25年之后,B国作者与C国国民在B国签署转让协议,由B国作者向C国国民转让该摄影作品著作权中的经济性权利,C国国民据此向C国法院诉请禁止C国其他国民使用该摄影作品,C国法院应否予以保护?
    又假设例二:
    有A、B、C三个缔约国,A、C国立法规定作品一经创作完成即取得著作权,其保护无需注册登记或版权标记,B国亦规定作品一经创作完成即取得著作权,但若其公开出版时未按规定格式进行版权标记,则该作品即进入公有领域而不再受法律保护,那么:
    B国国民创作的作品首次在A国发表时未进行版权标记,则依据独立保护原则,该作品可获A、C国保护而不能获得B国保护。
    据此假定:
    该作品之B国作者与C国国民在B国签署转让协议,由B国作者向C国国民转让该作品著作权中的经济性权利,C国国民据此向C国法院诉请禁止C国其他国民使用该作品,C国法院应否予以保护?

    (四)跨境流转的准据法
    在著作权跨境流转之情形下,其跨境流事实转本身亦构成一项独立的涉外民商事法律关系,譬如其通常表现为涉外合同关系,即应当依据适用涉外合同之冲突规则适用相应的准据法。
    而国际通行的合同冲突规则均优先采用当事人意思自治原则,若当事人未选择合同适用的准据法,则按最密切联系原则选择适用准据法,譬如依据“特征履行说”,适用能够反映合同本质特征的义务履行地的法律。

    (五)意思自治与法律规避
    在上述所举例一及例二中,若当事人未选择著作权转让合同适用的准据法,则应当适用B国立法。依据B国立法,有关著作权或已超过法定保护期,或已进入公有领域而不再予以保护,因此,该等转让合同得以其标的在法律上不存在而不能有效成立。
    但是,若当事人选择买受人所在的C国立法作为合同准据法,则似乎 有关著作权依据C国立法合法存续,故其合同得有效成立。据此,当事人可能通过选择著作权跨境流转合同之准据法而避免著作权转出人的权利瑕疵。
    那么,B国作者明知其并不享有有关作品之经济性著作权,而又故意通过人为选择合同准据法而影响合同效力,是否得构成法律规避?
    如前所述,法律规避是指:“涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”
    而连接点分为客观连接点和主观连接点 ,合同当事人合意选择的准据法连接点即为典型的主观连接点。
    我们认为,基于权利流转的基本法理,权利受让人取得之权利系源于转让人之让渡,其获得的权利内容应不得超出于转让人原本享有的权利内容。在著作权跨境流转合同中,若转出人明知其在本国并不享有所涉作品之著作权,或者其著作权已经消灭,但是却通过人为选择合同准据法而避开其桌作权依据本国法律已经消灭之瑕疵,其具有明显的规避法律的主观目的和动机。
    因此,著作权跨境流转之合同当事人通过选择准据法而规避权利转出人的权利瑕疵,应当构成法律规避。

    (六)问题的解决
    我们认为,在公约框架下,公约的宗旨主要在于协调著作权的国际保护问题,其并不调整著作权的取得、流转、消灭等基本民事权利规则。
    而关于基本民事权利,国际上例应属于各国主权自主立法范围之内。
    因此,基于公约框架下的“被请求保护地法律”应当仅仅适用于认定涉案作品是否在被请求保护地法律保护范围内,及其可以获得著作权保护的具体内容。
    但是,在任何著作权跨境保护案件中,不仅要认定涉案作品是否在被请求国法律保护范围之内,而且还要查明涉案作品之著作权归属。
    显然,著作权的归属应当依据其取得、流转、消灭等具体事实予以认定,而该等规则并非公约调整之范围,因此,其应当独立适用有关权利归属之冲突规范。
    譬如我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条 即规定著作权的归属适用被请求保护地的法律。
    我们认为,依据上述论述,此处所谓“被请求保护地法律”,应当指的是被请求保护地关于权利归属的一般立法规范,而非基于公约框架的著作权特别立法。
    尤其应当注意的是,不能将公约框架下的著作权保护规范混用于认定著作权归属之依据,即不能仅仅以涉案作品在被请求保护地法律保护范围之内而推定涉案当事人享有合法有效的著作权。
    换言之,前节关于跨境流转合同当事人对准据法的选择将影响合同效力之论述仅仅是基于理论假设需要而进行的表面形式上的推论,由其推论出来的法律规避其实也是一种假性法律规避,其本质上不能产生规避有关权利瑕疵的客观效果。
    事实上,我们认为,就有关作品而言,即使其在当事人选择的准据法所指向国家的著作权立法保护范围之内,但是,其选择的准据法应当仅限于被选国有关合同的立法,而该国立法有关著作权保护范围之规定不能作为认定该合同效力之依据。
    我们认为,在著作权跨境流转情形下,流转合同的效力只是认定著作权归属的一个环节,受让人要取得合法有效的权利,应当同时考查:
    (a)转出人是否合法有效的享有合同所流转之权利;
    (b)有关流转权利可否既如何通过合同流转;
    (c)流转合同是否合法有效成立并生效。
    该三项内容均为独立之法律事实,既不能概以被请求保护地著作权立法规定的保护范围作为判断之依据,亦不能笼统适用当事人选择的合同准据法。
    其中:
    关于转出人是否合法有效的享有有关权利,我们认为,著作权作为一项基本民事权利,性质上属于绝对权,应当适用该转出人本国关于著作权变动之立法规定。
    关于流转权利可否既如何通过合同流转,包含两层问题,一是能否流转,二是如何流转,譬如是否需要登记方才发生流转之法律效力。
    我们认为,民事权利能否跨境流转,涉及双方的权利能力,应当同时适用双方的本国法律,惟若两国立法均不禁止,且依两国立法履行必要之法定程序,方可认定该等权利跨境流转为有效。

    五、涉外著作权法律适用的“分割论” 

    依据上述分析,可以发现,在涉外著作权民事诉讼中,往往涉及到方方面面的法律关系,而有关各方面的法律关系,应当根据其不同的特点来分别适用不同的冲突规范来适用相应的准据法,这就是所谓的“分割论”。
    譬如:
    有关作品国籍的取得依作品最初发表地法;
    有关著作权是否存在,适用作品最初发表地或来源地法;
    有关是否保护及如何保护著作权,适用被请求国缔结或参加的国际条约及其本国法;
    有关著作权保护的范围、期限和内容,适用被请求保护国法;
    有关著作权的转让,适用合同的准据法。
    事实上,最近颁行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》亦采纳了“分割论”的体例,其第七章为“知识产权”,虽然只有三个条文,却分别规定了知识产权归属、知识产权转让、知识产权侵权责任三大方面的内容,体现了根据不同法律事实的特点分别适用不同准据法的精神。

    六、综述
        综上所述,我们认为,所谓法律冲突,其所冲突的只是法律,而不是事实。
    因此,在涉外民事诉讼中,无论适用哪国的法律作为审理案件的准据法,其所依据的事实基础应当是一致的,都应当以合理查明域内和域外的全部涉案事实作为决定法律适用问题的前提和基础。
        这个问题表面上看与“识别”理论相似,但本质上并不相同。
        识别问题仍然是法律适用问题,是适用什么法律对案件事实进行定性的问题;而笔者所讲的“不冲突的事实”是由证据所直接呈现出来的案件事实,譬如在著作权诉讼中,作品的作者,作品完成的时间,作品首次发表的时间、地点、媒体,以及著作权流转的环节和过程,均应构成案件的事实,均不会依据准据法的变化而变动。
    因此,我们认为,将事实问题与法律问题分开是涉外诉讼的基本基本原则,而这一点正是“分割论”的基础和意义所在。
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